《排污許可管理條例》已于2021年3月1日起施行。其中，條例第三十三條規(guī)定了“無證排污”由生態(tài)環(huán)境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款?！洞髿馕廴痉乐畏ā泛汀端廴痉乐畏ā分嗅槍Α盁o證排污”也作出了處罰規(guī)定，但是罰款數額為10萬元以上100萬元以下。那么，生態(tài)環(huán)境部門在遇到“無證排污”的違法行為時，應該如何進行處罰呢？

河北馬倍戰(zhàn)律師事務所于2021年3月11日針對上述問題召開了研討會。以下是部分律師的發(fā)言：

【馬律師】

關于排污許可的法律規(guī)定，早在2014年修訂的新《環(huán)境保護法》施行之前，不少省市就有地方政府行政規(guī)章。如，河北有《河北省達標排污許可管理辦法》，浙江有《浙江省排污許可證管理暫行辦法》，內蒙古有《內蒙古自治區(qū)排放污染物許可證管理辦法》。

2015年，新《環(huán)境保護法》規(guī)定了“國家依照法律規(guī)定實行排污許可管理制度”，并規(guī)定了“違反法律規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物，被責令停止排污，拒不執(zhí)行的”，要移送行政拘留，但并沒有規(guī)定對“未取得排污許可證行為”的罰款數額。

2016年，修訂后的《大氣污染防治法》施行，其中規(guī)定了對“未依法取得排污許可證排放大氣污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。2017年，修訂后的《水污染防治法》施行，其中也規(guī)定了對“未依法取得排污許可證排放水污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。新的《大氣污染防治法》第十九條還規(guī)定：“排污許可的具體辦法和實施步驟由國務院規(guī)定。”執(zhí)法部門左等右盼，但并沒有等來國務院的這個規(guī)定。

至2016年12月，原環(huán)境保護部印發(fā)了《排污許可證管理暫行規(guī)定》。許多人都把其當作部門規(guī)章對待，主管部門也把其當作法律執(zhí)行，但法律行家一眼就能看出這只是一個普通的規(guī)范性文件，法律層級太低，強迫下級部門和企業(yè)執(zhí)行還行，等行政訴訟真到了法庭，律師就會問：“要求排污單位辦理排污許可證有什么法律依據？”后來，主管部門可能也發(fā)現了這個問題，就于2017年11月制定了《排污許可管理辦法（試行）》。這是一個地地道道的部門規(guī)章，但人們仍然有兩個疑問：一個是，《大氣法》上說好的“排污許可的具體辦法和實施步驟由國務院規(guī)定”呢？怎么由主管部門規(guī)定呢？另一個是：各省市關于排污許可的地方性法規(guī)有的并沒有廢止，那么地方政府規(guī)章與部門規(guī)章相比，哪個法律位階更高？執(zhí)法人員如何適用法律呢？

可好，現在《排污許可管理條例》出來了。但人們發(fā)現，這一行政法規(guī)與《大氣污染防治法》《水污染防治法》一樣，其中也有對“未依法取得排污許可證排放污染物”的罰款規(guī)定，但將罰款的下限提高到了“20萬元”。那么，當上位法與下位法的規(guī)定發(fā)生沖突，如何適用法律呢？這給執(zhí)法人員出了一個很大的難題。

【路律師】

我認為《排污許可管理條例》與上位法《大氣污染防治法》等法律相抵觸?！缎姓幜P法》雖然規(guī)定了，行政法規(guī)可以在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。但是《排污許可管理條例》對無證排污規(guī)定的罰款為20-100萬，不屬于在《大氣法》規(guī)定的10-100萬的幅度范圍內作出的具體規(guī)定。《排污許可管理條例》忽略了上位法規(guī)定的10-20萬的罰款幅度，提高了最低罰款基準，明顯與上位法相抵觸。

【李律師】

不少人認為，判斷和解釋此問題產生的關鍵，應當依據《行政處罰法》的有關規(guī)定，現行的2017年第二次修正的《行政處罰法》在第十條規(guī)定，“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定?！蓖瑯拥臒o證排污行為，行政法規(guī)的罰款幅度超越了《大氣污染防治法》《水污染防治法》的罰款幅度，這樣的規(guī)定是不合法、不合理乃至是無效的。

2021年1月修訂，將于2021年7月15日施行的新《行政處罰法》在2017年修正版基礎上，針對行政法規(guī)設定行政處罰的權限增加到了第三款，并規(guī)定在第十一條，“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實施法律，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。行政法規(guī)報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況?！睆摹缎姓幜P法》的立法趨勢來看，是在擴大行政法規(guī)設定行政處罰的權限和范圍，這可以作為我們正確解決此問題的基礎、背景知識。

那么，《排污許可管理條例》真的僭越了《行政處罰法》關于行政法規(guī)設定行政處罰的權限了嗎？

判斷是否僭越的標準是，《行政處罰法》所載明的“法律規(guī)定的行為、種類和幅度的范圍內”。我認為，若想真正解決此問題，我們要結合條文與排污許可證實例來進一步研究，排污單位的排污許可證是以“生產經營場所”為單位來申領的，一般來說，排污許可證的副本同時規(guī)定了排放大氣污染物和水污染物的排放許可，水污染物和大氣污染物是環(huán)境行政執(zhí)法當中最為常見、有著很強普適性的污染物。

法律與行政法規(guī)效力相比較為上位法，但是，《大氣污染防治法》《水污染防治法》就是與《排污許可管理條例》對應的上位法嗎？這要另當別論，畢竟《排污許可管理條例》規(guī)定的是未依法取得排污許可證這個整體，而涉及大氣、水污染防治的法律規(guī)定的僅是無證排放污染物之一類，條例與兩部法律之間并不是嚴格的一一對應關系。因此，從“法律規(guī)定的行為”論，《排污許可管理條例》較之大氣、水污染防治法規(guī)定的違法行為范圍更廣、內容更多。于此，問題就應該解決了，因為，行政法規(guī)可設定行政處罰權限的范圍是，除限制人身自由以外的任何處罰種類，《排污許可管理條例》當然能夠設定罰款起點為20萬元的“無證排污”行政處罰，30萬、40萬的罰款起點也是可以的。

不過，我仍要再討論一下“幅度”的問題，畢竟條例與兩部法律之間有著關聯性。一般排污許可證副本都包括著大氣、水污染物的排放許可標準，如果排污單位缺少應取得的“整個”排污許可證，大氣污染物的10萬元加上水污染物的10萬元，恰恰是20萬元。因此，我的結論是：如果排污單位，沒有依法取得“整體”的排污許可證，可以直接按照《排污許可管理條例》的規(guī)定處罰。如果排污單位，僅涉及無證排放或大氣或水的一種污染物，按照大氣、水污染污染防治法處罰即可。如果排污單位不涉及大氣、水污染物，涉及無證排放其他類污染物，有法律規(guī)定的按照法律，無法律規(guī)定的，按照條例規(guī)定處罰。

從實務當中能夠體現出來的“10+10=20”，可以體會到《排污許可管理條例》罰款起點為20萬元的幾個規(guī)定，也有著合理性。

【劉律師】

現行《行政處罰法》第十條第二款（也即新《行政處罰法》第十一條第二款）規(guī)定：“法律對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。”

《大氣污染防治法》《水污染防治法》是法律，《排污許可管理條例》是行政法規(guī)，那么來看《排污許可證管理條例》第三十三條的規(guī)定是不是對《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出的具體規(guī)定。

《排污許可管理條例》第三十三條的第一、二、三、四項所列違法行為是“未依法取得排污許可證排放污染物”的不同表現形式，是同一違法行為，它們并未對《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出具體規(guī)定，不適用《行政處罰法》第十條的規(guī)定。

再來看“幅度”，《排污許可管理條例》三十三條規(guī)定的罰款數額為“處20萬元以上100萬元以下的罰款” ，《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項均規(guī)定的罰款數額為“處十萬元以上一百萬元以下的罰款”。對同一違法行為的處罰，行政法規(guī)的規(guī)定縮小了法律規(guī)定的幅度范圍，明顯是《排污許可管理條例》違反了上位法的規(guī)定。那么，根據《立法法》第九十六條第二項的規(guī)定，下位法違反上位法規(guī)定的，應當由有關機關依照該法第九十七條規(guī)定的權限予以改變或者撤銷。

因此，生態(tài)環(huán)境部門對于“未依法取得排污許可證排放污染物”的違法行為，應當根據排污單位排放的污染物種類選擇適用《大氣污染防治法》《水污染防治法》進行處罰。

【郝律師】

《立法法》規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)。《排污許可管理條例》是行政法規(guī)，《水污染防治法》《大氣污染防治法》是法律。所以，后者的法律效力高于前者。

另外，《行政處罰法》規(guī)定，“法律對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內規(guī)定?！鼻?，“下位法不得與上位法相抵觸”。2004年5月18日最高人民法院印發(fā)《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)規(guī)定:“從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規(guī)定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利范圍；下位法擴大行政主體或其職權范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責期限；下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質；下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形?！?/p>

所以，我認為《排污許可管理條例》中“20萬元以上100萬元以下的罰款”的規(guī)定，是對《水污染防治法》、《大氣污染防治法》中“10萬元以上100萬元以下的罰款”的限縮規(guī)定，下位法違反了上位法。

【彭律師】

從法律位階來看，《大氣污染防治法》《水污染防治法》由全國人大制定屬于全國性法律；而《排污許可管理條例》由國務院制定屬于行政法規(guī)；前者位階高，后者位階低?！读⒎ǚā返诎耸藯l第一款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”

分析到此，似乎該問題已有答案。

但有人提出，7月15日即將生效實施的《行政處罰法》第二十九條有如下規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規(guī)定處罰?！睋耍瑧撨x擇適用《排污許可管理條例》的規(guī)定，因為該條例的起始罰款數額更高。

但我對此不予認同，上述《行政處罰法》中“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范……”，其判定前提應首先是同一位階的法律規(guī)范，也即a法與b法c法之間的關系，而不是a法與d條例或者e規(guī)章之間的關系。

【張律師】

《排污許可管理條例》為行政法規(guī)，《大氣污染防治法》《水污染防治法》為法律?！读⒎ǚā返诎耸藯l第一款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”因此，《大氣污染防治法》《水污染防治法》的效力高于《排污許可管理條例》。

新《行政處罰法》第十一條第二款規(guī)定：“法律對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定?！边@一規(guī)定中的“行為”是指違法行為；“種類”是指“警告”、“罰款”“責令停產停業(yè)”等行政處罰種類；“幅度”是指處罰數額的幅度。

根據《排污許可管理條例》第三十三條的規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物的，由生態(tài)環(huán)境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款。但是根據《大氣污染防治法》《水污染防治法》的規(guī)定，未取得排污許可證排放大氣污染物、水污染物的，由環(huán)境保護主管部門處10萬元以上100萬元以下的罰款?？梢?，《排污許可管理條例》第三十三條并未在法律規(guī)定的給予行政處罰的幅度的范圍內規(guī)定，系與上位法相抵觸。

但是，有人對新《行政處罰法》第二十九條提出了疑問。新《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“同一違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規(guī)定處罰?！备鶕鲜鲆?guī)定可知，必須是“同一違法行為”，且應當符合《立法法》的立法原則，而不能孤立地只看“罰款數額的高低”。不同位階的沖突原則為：上位法優(yōu)于下位法。同一位階的沖突原則為：特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法。同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決；均是法律的，由全國人大常委會裁決；都是行政法規(guī)的，由國務院裁決。因此，針對上述問題，即使《排污許可管理條例》第三十三條處罰的數額較《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項處罰的數額重，但是根據《立法法》的立法原則，法律的效力高于行政法規(guī)，對于不同位階的法律規(guī)范，應當按照“上位法優(yōu)于下位法”的原則適用。

綜上所述，《排污許可管理條例》第三十三條的規(guī)定是與上位法相抵觸的，也是違反《立法法》的原則的。

來源：法岸環(huán)境律師
作者:馬倍戰(zhàn)律師事務所